Begrip industriële of commerciële activiteit

Uit de voorbereidende werken van de voorlopers van de Arbeidswet van 16 maart 1971, de commentaar daarop in de rechtsleer en bepaalde rechtspraak van de Raad van State, kan worden afgeleid dat, voor een antwoord op deze vraag, de activiteiten van de instelling in kwestie getoetst moeten worden aan de volgende criteria: 

• de betrokken handelingen kunnen ook door privé-personen worden gesteld en vallen niet onder de opdracht van de openbare dienst die exclusief verbonden is aan het openbaar gezag (b.v. ordehandhaving, het waarborgen van de veiligheid van de bevolking, …).
  
  Wanneer de uitoefening van een activiteit volledig is gekaderd binnen de uitoefening van het openbaar gezag, kan deze activiteit onmogelijk als dusdanig door een privé-persoon worden uitgeoefend.
  
  Indien de uitoefening van een activiteit echter niet is gekaderd binnen de uitoefening van het openbaar gezag, kan deze activiteit in principe ook door een privé-persoon worden uitgeoefend. 
  
  Het feit dat een zeker monopolie voor de uitoefening van bepaalde activiteiten zou zijn voorbehouden aan een openbare instelling en deze activiteiten daardoor als een soort “openbare dienstverlening” worden voorgesteld, doet in deze geen afbreuk aan het mogelijks commercieel of industrieel karakter ervan. 
   

• Ingeval dezelfde activiteiten ook door een privé-persoon kunnen worden uitgeoefend, moet vervolgens worden nagegaan of deze dan ook een commercieel of industrieel karakter hebben.
  
  Om uit te maken of een publiekrechtelijke persoon al dan niet een commerciële activiteit uitoefent, dient het volgende te worden nagegaan.
  
  In algemene zin bekeken houdt het begrip “commercieel” in dat goederen of diensten worden aangeboden op een markt tegen betaling van een bepaalde prijs/vergoeding.
  
  M.a.w.: wanneer de hoofdactiviteit van een openbare instelling of een afzonderlijke entiteit van een openbare instelling erin bestaat diensten te leveren die in principe ook door een privé-persoon zouden kunnen worden uitgeoefend én deze instelling hiervoor een financiële bijdrage vraagt van haar gebruikers die rechtstreeks verband houdt met de door haar geleverde prestaties (dus geen onrechtstreekse financiering in de vorm van een belasting of een dotatie), kan deze activiteit als commercieel worden beschouwd. Het al dan niet nastreven van winst is hierbij niet van belang.
  
  Onder een industriële activiteit wordt verstaan: 

  elke industriële activiteit in de ruime zin, m.a.w. niet alleen de verwerkende activiteiten op eender welk niveau, maar ook b.v. werken van vervoer, laden en lossen.
  
  Let op het hebben van een winstoogmerk vormt in dit kader geen voorwaarde om een activiteit te kunnen beschouwen als zijnde commercieel of industrieel.

Volgende aanwijzingen spelen bij het beoordelen van deze criteria een rol: de aard van de activiteit, het voorwerp van de dienst, de financieringswijze, de organisatie en de werking van de entiteit.  

Naast de aangehaalde criteria mag ook de concrete activiteitenstructuur binnen de instelling niet uit het oog worden verloren: 

• Ingeval de activiteiten worden verricht door diensten of afdelingen die niet afgescheiden functioneren van elkaar en in die zin niet als aparte entiteiten kunnen worden beschouwd (b.v. geen apart personeel, geen eigen structuur, geen aparte gebouwen, …) moet worden nagegaan wat de hoofdactiviteit is van de instelling in zijn geheel: commercieel of industrieel. In dat geval zal de bijzaak de hoofdzaak volgen. 
   
• Gaat het daarentegen om aparte diensten of afdelingen die een zekere autonomie hebben en die dus wél als afzonderlijke entiteiten kunnen worden beschouwd, dan dient het al dan niet commercieel of industrieel karakter telkens te worden beoordeeld op het niveau van de dienst of de afdeling zélf.